金融商法论集 内容简介

本书为广东省研究生教育创新项目2017年广东省研究生学术论坛靠前商法分论坛的很好论文集。组委会精选了部分参会论文及暨南大学学生投稿论文，共22篇，分为三编“营商环境”“公司证券”“金融监管”。该论文集向社会展示了我国金融商法理论与实践的热点问题和法学界新生代的学术实力，同时给研究生提供更广阔的学术交流平台。

金融商法论集 目录

前言
破产法下银行加速到期条款的效力
商事租赁优先承租纠纷实证研究
——基于2016年246份判决书
“立法冲突”下的票据质押效力探究
应收账款质押在企业融资应用中的法律问题研究
“一带一路”倡议与《贸易便利化协定》的关系研究
试论单次征税原则在BEPS行动计划中的应用
中国国际投资转型背景构建下“一带一路”争端解决机制研究
“名人效应”下的实体企业人格融资机制探析
——以隐名IP证券化为分析框架
明星IP估值调整的法律分析
创新公司治理模式若干思考
——以阿里巴巴集团“湖畔合伙人制度”为视角
中国法律环境下实现涉外对赌目的的可行性路径分析
试论上市收购中资管计划的法理基础
收购人违反“举牌”规则表决权限制的法理基础分析
——以被收购方救济手段为视角
企业并购中资管计划的法律分析
——以宝万杠杆收购案为例
上市公司反收购中焦土战术相关法律问题分析
——以慧球科技为例
上市公司章程中反收购条款的可行性分析
股权众筹小额发行豁免制度研究
绿色金融背景下我国碳金融交易的法律规制研究
美国《众筹条例》中沟通平台制度的构建及启示
——以《证券法》修订为契机
ICO众筹的法律风险分析
股权众筹信息披露制度的构建
——基于美国相关制度的考察
论小额发行豁免制度的建立健全
——以当前《证券法》新修订为契机

金融商法论集 节选

　　《金融商法论集》：　　三、票据质权设立生效要件的分析（一）交付为生效要件无论是《物权法》还是《票据法》，对票据质权的设立都是要求有“交付”行为发生的。依据文义解释，所谓“背书”有两种用法：一是用以指代一种票据行为，如“依背书而转让”；二是指票据上所为的一种记载，如“作成背书”。而背书的通常用法指的是“持票人以转让票据权利于他人为目的在票据上所作的一种票据行为”①。因此所谓“背书”更多是指“背书交付”这一种行为而非进行了“背书”的状态。因此我们说《票据法》虽未明确提到“交付”二字，但“背书”本身其实是暗含了“交付”之意的。这一点在《票据法若干规定》中也可以得到印证。《票据法若干规定》第五十五条作为对于《票据法》第三十五条的补充说明，其实是为了进一步明晰和完善《票据法》第三十五条的规定。但《票据法若干规定》只提到了“在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章”，以及“出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款”两种情况，而没有涉及“背书而未交付票据”的情形，这并不是遗漏了，而是《票据法》上的背书本就已经包含了背书交付之意，不需要进一步的解释。在票据质押过程中存在的法律进程应该是“签订合同一作成背书一票据交付”。　　因此，《票据法》第三十五条第二项的意思实际上是“质押时应当以背书交付，并通过背书的形式记载‘质押’字样”。而《物权法》与《票据法》的不同之处在于《物权法》规定“协议+交付或登记”为票据质权设立的要件，而《票据法》则规定票据质权设立的要件是“背书+交付”，可以看到，“交付”并不是《物权法》与《票据法》的冲突之处，而是二者的相同点。在《票据法》中，付款人对于持票人的资格审查只有形式上的审查义务，即背书是否连续，对于持票人与*后被背书人是否为同一人并无审查的义务。因此，在票据质押上，只“作出背书”而不“交付”票据的行为显然会使得质权人不可能在到期日提示付款，难以起到质押的效力，更无从讨论“质权设立”的问题。　　（二）合同的效力不影响质权的设立　　如前所述，票据质押合同的成立与生效并不依赖于票据的交付以及书面合同的存在，只要当事人都认可双方存在质押合同关系，或有证据能够证明他们之间有质押合同存在，在不违反法律、行政法规的强制性规定前提下，即承认质押合同已经成立并生效。进而言之，“签订合同一作成背书一票据交付”作为票据质权设立的三个阶段，《担保法》《物权法》都提及了票据质押合同.但在《票据法》及其解释中，对票据质权只提及了交付和背书，那么，“合同的效力会不会影响票据质权的效力”这一问题值得思考。　　物权行为的无因性并不被我国物权法领域所承认，因此在一般情况下，物权的生效有赖于合同的有效，这也是《物权法》规定了“协议+交付”设立的物权思想内涵。但依据票据法领域的通说，票据行为适用无因性原则，对权利人取得票据的原因并不考察，换言之，原因关系对票据关系不产生任何影响。即使质押合同解除，只要质权人持有票据，且背书连续，便是票据法上的质权人，享有相应的权利。　　对于这一问题还需要注意到“新法优于旧法”的观点，该观点可见于前文提及的2004年公报案例滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案。①该案中，滕州城郊信用社与洗煤厂之间设立票据质押，但仅签订质押合同，并未在票据上记载“质押”字样。法院认为根据《票据法》第三十五条的规定，背书为票据质权设立的生效要件，但该规定的颁布时间早于《担保法解释》，根据新法优于旧法，本案应当适用《担保法解释》第九十八条规定，在当事人之间存在书面质押合同的前提下，背书为票据质权设立的对抗要件，由此判定本案中的双方当事人之间成立有效的票据质押关系。但仔细研究，该观点并不牢靠，根据《立法法》第九十二条规定②，“新法优于旧法”的基础应为同一立法机关，另查《立法法》第七条③的规定可知：全国人大和全国人大常委会是不同的立法机关，因此，该观点从基础上便出了问题，《担保法》与《票据法》之间不存在新法与旧法的关系。　　由此可得，票据质权的设立是不需要合同的有效成立的，即使合同无效，只要质权人持有票据且背书连续，票据质权即为设立。　　（三）“背书”为生效要件　　除前文已经否定的《担保法》规定的“交付权利凭证为票据质押合同之成立要件”的观点，《担保法解释》与《票据法》的不一致还在于《担保法解释》将背书规定为“对抗要件”，而《票据法》将背书作为“生效要件”。　　结合法条，我们可以看到《票据法》与《担保法》对于“背书”的定义并不相同。《担保法解释》所称的“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样”实际含义是将票据交付于质权人，但没有“背书记载”。而《票据法》上所称的“背书”指的是“质押时应当以背书交付，并通过背书的形式记载‘质押’字样”。换言之，《担保法解释》中的“背书对抗”指的是在票据质押过程中，票据“交付但未背书”时，不得对抗善意第三人；④而《票据法》上的“背书生效”指的是在票据质押过程中，票据“交付且背书”时，票据质权方告设立。　　……

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