金融商法论集 内容简介

本书为广东省研究生教育创新项目2017年广东省研究生学术论坛靠前商法分论坛的很好论文集。组委会精选了部分参会论文及暨南大学学生投稿论文，共22篇，分为三编“营商环境”“公司证券”“金融监管”。该论文集向社会展示了我国金融商法理论与实践的热点问题和法学界新生代的学术实力，同时给研究生提供更广阔的学术交流平台。

金融商法论集 目录

金融商法论集 节选

　　《金融商法论集》：　　三、票据质权设立生效要件的分析（一）交付为生效要件无论是《物权法》还是《票据法》，对票据质权的设立都是要求有“交付”行为发生的。依据文义解释，所谓“背书”有两种用法：一是用以指代一种票据行为，如“依背书而转让”；二是指票据上所为的一种记载，如“作成背书”。而背书的通常用法指的是“持票人以转让票据权利于他人为目的在票据上所作的一种票据行为”①。因此所谓“背书”更多是指“背书交付”这一种行为而非进行了“背书”的状态。因此我们说《票据法》虽未明确提到“交付”二字，但“背书”本身其实是暗含了“交付”之意的。这一点在《票据法若干规定》中也可以得到印证。《票据法若干规定》第五十五条作为对于《票据法》第三十五条的补充说明，其实是为了进一步明晰和完善《票据法》第三十五条的规定。但《票据法若干规定》只提到了“在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章”，以及“出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款”两种情况，而没有涉及“背书而未交付票据”的情形，这并不是遗漏了，而是《票据法》上的背书本就已经包含了背书交付之意，不需要进一步的解释。在票据质押过程中存在的法律进程应该是“签订合同一作成背书一票据交付”。　　因此，《票据法》第三十五条第二项的意思实际上是“质押时应当以背书交付，并通过背书的形式记载‘质押’字样”。而《物权法》与《票据法》的不同之处在于《物权法》规定“协议+交付或登记”为票据质权设立的要件，而《票据法》则规定票据质权设立的要件是“背书+交付”，可以看到，“交付”并不是《物权法》与《票据法》的冲突之处，而是二者的相同点。在《票据法》中，付款人对于持票人的资格审查只有形式上的审查义务，即背书是否连续，对于持票人与*后被背书人是否为同一人并无审查的义务。因此，在票据质押上，只“作出背书”而不“交付”票据的行为显然会使得质权人不可能在到期日提示付款，难以起到质押的效力，更无从讨论“质权设立”的问题。　　（二）合同的效力不影响质权的设立　　如前所述，票据质押合同的成立与生效并不依赖于票据的交付以及书面合同的存在，只要当事人都认可双方存在质押合同关系，或有证据能够证明他们之间有质押合同存在，在不违反法律、行政法规的强制性规定前提下，即承认质押合同已经成立并生效。进而言之，“签订合同一作成背书一票据交付”作为票据质权设立的三个阶段，《担保法》《物权法》都提及了票据质押合同.但在《票据法》及其解释中，对票据质权只提及了交付和背书，那么，“合同的效力会不会影响票据质权的效力”这一问题值得思考。　　物权行为的无因性并不被我国物权法领域所承认，因此在一般情况下，物权的生效有赖于合同的有效，这也是《物权法》规定了“协议+交付”设立的物权思想内涵。但依据票据法领域的通说，票据行为适用无因性原则，对权利人取得票据的原因并不考察，换言之，原因关系对票据关系不产生任何影响。即使质押合同解除，只要质权人持有票据，且背书连续，便是票据法上的质权人，享有相应的权利。　　对于这一问题还需要注意到“新法优于旧法”的观点，该观点可见于前文提及的2004年公报案例滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案。①该案中，滕州城郊信用社与洗煤厂之间设立票据质押，但仅签订质押合同，并未在票据上记载“质押”字样。法院认为根据《票据法》第三十五条的规定，背书为票据质权设立的生效要件，但该规定的颁布时间早于《担保法解释》，根据新法优于旧法，本案应当适用《担保法解释》第九十八条规定，在当事人之间存在书面质押合同的前提下，背书为票据质权设立的对抗要件，由此判定本案中的双方当事人之间成立有效的票据质押关系。但仔细研究，该观点并不牢靠，根据《立法法》第九十二条规定②，“新法优于旧法”的基础应为同一立法机关，另查《立法法》第七条③的规定可知：全国人大和全国人大常委会是不同的立法机关，因此，该观点从基础上便出了问题，《担保法》与《票据法》之间不存在新法与旧法的关系。　　由此可得，票据质权的设立是不需要合同的有效成立的，即使合同无效，只要质权人持有票据且背书连续，票据质权即为设立。　　（三）“背书”为生效要件　　除前文已经否定的《担保法》规定的“交付权利凭证为票据质押合同之成立要件”的观点，《担保法解释》与《票据法》的不一致还在于《担保法解释》将背书规定为“对抗要件”，而《票据法》将背书作为“生效要件”。　　结合法条，我们可以看到《票据法》与《担保法》对于“背书”的定义并不相同。《担保法解释》所称的“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样”实际含义是将票据交付于质权人，但没有“背书记载”。而《票据法》上所称的“背书”指的是“质押时应当以背书交付，并通过背书的形式记载‘质押’字样”。换言之，《担保法解释》中的“背书对抗”指的是在票据质押过程中，票据“交付但未背书”时，不得对抗善意第三人；④而《票据法》上的“背书生效”指的是在票据质押过程中，票据“交付且背书”时，票据质权方告设立。　　……

金融商法论集 作者简介

　　朱羿锟，现任暨南大学法学院／知识产权学院院长，教授、博士生导师，教育部新世纪优秀人才、“广东特支计划”教学名师、广东省省级教学名师、广东省政协常委：兼任教育部法学类教学指导委员会委员、全国人大常委会港澳基本法研究领导小组成员、国务院侨办咨询专家、中国商法学研究会常务理事、英国行政管理协会资深会员（ FlnstAM）、广东省法学会副会长、专家委员会咨询专家，曾挂职任广东省东莞市人民检察院副检察长，执业律师。　　先后出版中英文著作17部，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等学术刊物发表论文100多篇；主持国家社科基金重大项目、国家自然科学基金等科研项目20多项，主持“英美商法”国家双语示范课程和广东省省级精品课程2门。曾荣获司法部法学教材与科研成果奖法学教材类优秀作品奖（2006）、中国大学出版社协会教材奖一等奖（2009）、广东省哲学社会科学优秀成果一等奖（2008-2009，2014-2015）、广东省高等教育教学成果奖一等奖（2010，2014）、广东省政协优秀提案奖（2010）、第六届中国高校科学研究优秀成果奖（人文社科）三等奖（2013）。