中国社会科学院刑事法文库论不能未遂的可罚性 内容简介

不能未遂的可罚性问题，被比喻为刑法体系的“石蕊试纸”或刑法中的“不和谐之源”，在刑法体系中具有很好重要的地位。因为如何处理不能未遂会倒逼着处理者做出刑法基本立场的表态。可以说，不能未遂问题是检讨各种（未遂）不法论的理想平台。本书提出未遂犯中的危险属于计划的危险，也即未遂危险的判断应从指向法益侵害的行为人的想象或者计划中去寻找。计划的危险作为主观未遂论立场出发的性解释理论，是各种理论资源中很能契合我国现行刑法规定与司法实践的很优选择。（本书曾荣获北京大学法学院杨春洗法学教育基金会刑法学科很好博士学位论文。

中国社会科学院刑事法文库论不能未遂的可罚性 目录

**章 绪论
一 问题意识：不能未遂之体系意义
二 术语界定
三 论证路径

第二章 未遂犯属于主观不法类型：不法论的变动
一 真正的主客观说：主客观未遂论之争
二 未遂不法的特征与结构
三 两个广为流传的虚假禁忌之破除

第三章 主观未遂论的胜出：（德国）未遂处罚根据理论史
一 主客观未遂论的角逐：“粉碎性骨折史”
二 主客观混合未遂理论：印象理论
三 后印象理论时代的各种学说
四 本章小结：主观优位的主客观混合理论

第四章 客观未遂论批判（一）：客观危险判断的真相
一 理论对立下未遂之危险判断：“危险释义学”
二 危险释义学的整理（一）
三 危险释义学的整理（二）
四 本章小结：毫无成效的危险释义——对立的立场与融合的理论

第五章 客观未遂论批判（二）：未遂犯是计划犯而非危险犯
一 危险犯体系概说
二 未遂犯不是危险犯
三 未遂犯中的危险自成一类
四 本章小结：计划危险论的提出

第六章 计划危险论及其在我国刑法中的具体应用
一 计划危险论
二 计划危险论与我国刑法相关规定相协调
三 计划危险论在我国司法实践中的具体应用

结论
德文中文姓名对照表
参考文献
索引
后记

中国社会科学院刑事法文库论不能未遂的可罚性 节选

　　《论不能未遂的可罚性》：　　在刑法教义史上，古典犯罪论体系所主张的客观不法论，正是彼时的刑法学人所追求和践行法治国思想中关键的一环。古典犯罪论体系中行为客观面与主观面是截然区隔的，在三个阶层的审查中，先审查客观中性的构成要件该当性，*后审查是否存在主观罪过的先后顺序，自然而然地决定了行为客观面优先审查的格局。这一点也是德日阶层式理论在批判传统的四要件犯罪构成理论体系中，主观要件与客观要件顺序不明导致“一荣俱荣，一损俱损”的有力论证之一。因而要确立“客观构成要件绝对重要的观念”“客观判断优先的方法论”，承认主观构成要件的判断“滞后于客观判断”。　　正是在这一脉络下，有学者认为一旦首先从行为人的主观要件进行判断，难免会出现以主观主义的思路定罪的现象。这种从主观到客观认定犯罪的思路容易导致：“人们将在故意支配下的任何举动，都当成了成立犯罪所要求的‘客观’。”也有学者主张在认定行为的不法性质时干脆排除行为主观面的作用：“从认定犯罪的方法而言，当行为人的行为造成被害人死亡时，司法人员总是首先习惯于讯问被告人（或嫌疑人）当时是想杀人还是想伤害。而当被告人回答只是想伤害，客观上又存在杀人的可能性时，司法人员总是想方设法让被告人承认自己当时想杀人，甚至刑讯逼供，进而还会造成冤假错案。事实上，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态，而不是相反。”因为任何致人死亡的行为，客观上都是杀人行为；任何导致人伤害的行为，在客观上都是伤害行为。照此逻辑，在行为人是伤害的场合，也要先确定行为的性质，再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态；如果行为入主观上心理是杀人故意，则是故意杀人之未遂；如果是伤害故意，则是故意伤害之未遂；如果非故意，则成立过失犯罪或者不成立犯罪。其实，这种主张正是客观不法论或者纯粹的结果无价值论的观点，认为在不法的认定上考虑行为之客观面即已足矣。在纯粹结果无价值论者看来，导致人死亡结果的所有行为都是“杀人”行为，不管是故意杀人、过失致人死亡，还是故意伤害致人死亡，主观面如何无须在不法阶层考虑，仅仅考虑“人死”这一结果无价值就足够了。而在主张主观构成要件参与不法建构的观点看来，这三种行为在不法层面已经具有不同的意义，分别对应着分则中故意杀人罪、过失致人死亡罪和故意伤害罪（致人死亡）的三个不同的构成要件。　　在个人不法论看来，这种观点割裂了不法的完整性。作为犯罪类型的不法具有不可分性，只有同时考虑了行为主观要素和客观要素才能完整地认定不法。“唯有当全部的不法要件都齐备了，才是所谓的不法。相对的，行为人的行为对照于与全部的不法构成要件，只要是少了哪一个要件，就完全欠缺不法。因此，百分之五十的不法构成要件该当性不代表百分之五十的不法，而是零不法；甚至百分之九十九的不法构成要件该当性也不代表百分之九十九的不法，而也是零不法。”　　……

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