合同员一本通 节选

章  建设工程项目索赔
        **节项目索赔概述
    在市场经济条件下，建筑市场中的工程索赔是一种正常的现象。在我国，由
于正处在计划经济体制向社会主义市场经济体制转变时期，在工程实施中，发包
人往往忌讳索赔，承包商不敢索赔，也不懂如何索赔，对工程的风险意识和索赔意
识还不强，监理工程师也不善于处理索赔。面对这种情况，在建筑市场中，应当大
力提高发包人和承包商对工程索赔的认识，加强对索赔理论和方法的研究，认真
对待和搞好工程索赔。
    工程索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、补偿工程损失、提
高经济效益的重要和有效手段。许多国际工程项目，通过成功的索赔能使工程收
入的改善达到工程造价的10％～20％，有些工程的索赔额甚至超过了工程合同
额本身。“中标靠低标，盈利靠索赔”便是许多国际承包商的经验总结。指望通过
招投标获得一个优惠的高价合同是不现实的，通过勤于索赔，精于索赔的造价履
约管理，从而获得相对高的结算造价则是完全可能的、现实的，因此，必须切实把
索赔作为合同造价履约管理*重要的工作，从某种意义上说以造价为中心，就是
以索赔为中心，造价管理就是索赔管理，尤其是签订合同是难以确定合同造价的，
履约过程中的中间预、决算和变更、增加款项，都只能通过扎实的、有效的索赔才
能实现。
    一、索赔的概念与特征
    索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己
承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的
行为。
    建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因
素或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的
合法程序向对方提出经济或时间补偿的要求。索赔是一种正当的权利要求，它是
发包方、监理工程师和承包方之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管
理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。
    建设工程索赔包括狭义的建设工程索赔和广义的建设工程索赔。
    狭义的建设工程索赔，是指人们通常所说的工程索赔或施工索赔。工程索赔
是指建设工程承包商在由于发包人的原因或发生承包商和发包人不可控制的因
素而遭受损失时，向发包人提出的补偿要求。这种补偿包括补偿损失费用和延长
   工期。
    广义的建设工程索赔，是指建设工程承包商由于合同对方的原因或合同双方
  不可控制的原因而遭受损失时，向对方提出的补偿要求。这种补偿可以是损失费
  用索赔，也可以是索赔实物。它不仅包括承包商向发包人提出的索赔，而且还包
  括承包商向保险公司、供货商、运输商、分包商等提出的索赔。
    从索赔的基本含义，可以看出索赔具有以下基本特征：
    (1)索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包
  人索赔。由于实践中发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理
  中，发包人始终处于主动和有利地位，对承包人的违约行为他可以直接从应付工
  程款中扣抵、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因
此在工程实践中大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔，也是工
  程师进行合同管理的重点内容之一。
    (2)只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失
  是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额
  外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由
  于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此发生
  了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。
    (3)索赔是一种未经对方确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不
  同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的
  书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或*终增减工程造价的依
  据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到*终
实现，必须要通过确认(如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼)后才能实现。
    因此归纳起来，索赔具有如下一些本质特征：
    (”索赔是要求给予补偿(赔偿)的一种权利、主张。
    (2)索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例，但主要是合同文件。
    (3)索赔是因非自身原因导致的，要求索赔一方没有过错。
    (4)与合同相比较，已经发生了额外的经济损失或工期损害。   
    (5)索赔必须有切实有效的证据。
    (6)索赔是单方行为，双方没有达成协议。
    二、索赔发生的原因
    在现代承包工程中，特别在国际承包工程中，索赔经常发生，而且索赔额很
大。这主要是由如下几方面原因造成的：
    (1)施工延期引起索赔。施工延期是指由于非承包商的各种原因而造成工程
的进度推迟，施工不能按原计划时间进行。大型的土木工程项目在施工过程中，
由于工程规模大，技术复杂，受天气、水文地质条件等自然因素影响，又受到来自
于社会的政治经济等人为因素影响，发生施工进度延期是比较常见的。施工延期
    的原因有时是单一的，有时又是多种因素综合交错形成。施工延期的事件发生
    后，会给承包商造成两个方面的损失：一项损失是时间上的损失，另一项损失是经
    济方面的损失。因此，当出现施工延期的索赔事件时，往往在分清责任和损失补
    偿方面，合同双方易发生争端。常见的施工延期索赔多由于发包人征地拆迁受
    阻，未能及时提交施工场地；以及气候条件恶劣，如连降暴雨，使大部分的土方工
    程无法开展等。
    (2)恶劣的现场自然条件引起索赔。这种恶劣的现场自然条件是指一般有经
    验的承包商事先无法合理预料的，例如地下水、未探明的地质断层、溶洞、沉陷等；
    另外还有地下的实物障碍，如：经承包商现场考察无法发现的、发包人资料中未提
    供的地下人工建筑物，地下自来水管道、公共设施、坑井、隧道、废弃的建筑物混凝
    土基础等，这都需要承包商花费更多的时间和金钱去克服和除掉这些障碍与干
    扰。因此，承包商有权据此向发包人提出索赔要求。
    (3)合同变更引起索赔。合同变更的含义是很广泛的，它包括了工程设计变
    更、施工方法变更、工程量的增加与减少等。对于土木工程项目实施过程来说，变
    更是客观存在的。只是这种变更必须是指在原合同工程范围内的变更，若属超出
    工程范围的变更，承包商有权予以拒绝。特别是当工程量变化超出招标时工程量
    清单的20％以上时，可能会导致承包商的施工现场人员不足，需另雇工人；也可
    能会导致承包商的施工机械设备失调，工程量的增加，往往要求承包商增加新型
    号的施工机械设备，或增加机械设备数量等。人工和机械设备的需求增加，则会
    引起承包商额外的经济支出，扩大了工程成本。反之，若工程项目被取消或工程
    量大减，又势必会引起承包商原有人工和机械设备的窝工和闲置，造成资源浪费，
    导致承包商的亏损。因此，在合同变更时，承包商有权提出索赔。
    (4)合同矛盾和缺陷引起索赔。合同矛盾和缺陷常出现在合同文件规定不严
    谨，合同中有遗漏或错误，这些矛盾常反映为设计与施工规定相矛盾，技术规范和
    设计图纸不符合或相矛盾，以及一些商务和法律条款规定有缺陷等。在这种情况
    下，承包商应及时将这些矛盾和缺陷反映给监理工程师，由监理工程师作出解释。
    若承包商执行监理工程师的解释指令后，造成施工工期延长或工程成本增加，则
    承包商可提出索赔要求，监理工程师应予以证明，发包人应给予相应的补偿。因
    为发包人是工程承包合同的起草者，应该对合同中的缺陷负责，除非其中有非常
    明显的遗漏或缺陷，依据法律或合同可以推定承包商有义务在投标时发现并及时
    向发包人报告。
    (5)参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多，一个工程项目往往
    会有发包人、总包商、监理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参
    加单位，各方面的技术、经济关系错综复杂，相互联系又相互影响，只要一方失误，
    不仅会造成自己的损失，而且会影响其他合作者，造成他人损失，从而导致索赔和
    争执。