刑事诉讼法再修改理性思考 目录

刑事诉讼法再修改理性思考 节选

：刑事诉讼法再修改理性思考①
    虽然现代西方大儒雅斯贝斯曾言：“完成从而认识理性是什么，从来是并
且永远是真正的哲学任务”，②但是，对于何谓理性，从古到今，却是众说纷
纭，连哲学大师黑格尔也不得不发出这样的感慨：“我们一般时常和多次听人
说起理性，并诉诸理性，却少有人说明理性是什么，理性的规定性是什么?”③
现在一般认为，理性常在三种意义上使用：本体论、认知论、实践论。其中，
用得较多的是后两者。
    本体论意义的理性，指的是作为人区别于动物的、用以调节自己的欲望、
控制自己的行为，以协调自己与他人、社会的关系的精神活动与能力。这种具
有浓厚伦理色彩的理l生早在古希腊时就已产生，如柏拉图认为，“人的灵魂分
为三个部分，即情欲、意志和理性”，“三者之间有着一定的等级统属关系，
理性*高，意志次之，情欲*低”，“一个有道德的人，就是一个理性控制了
情感与情欲的人”。④另外，弗洛伊德的“自我”的理性定义，其实也是一种
本体论上的理性。他认为，人人皆有本我，即人人都有天性、本能、七情六欲
或感情，满足这些是人生的根本动力，这就需要超我即压抑本我的规范来进行
控制，否则一味放纵本我，人便会成为害群之马，受到社会的制裁；而一味服
从超我，便会使自己异化而成为不正常的工具人。为此，人生便意味着随时地
用自我在本我与超我之间进行判断和权衡。这种自我就是理性。但是，由于古
希腊哲学中的神学因素，“理性”在古希腊罗马后期发生变异，并在中世纪的
宗教神学中成为上帝的理性，而不是人的一种能力，直到启蒙运动后，理性才
又成为人的主体性特征。
    认知论意义的理性，也称为理论理性，作为一种观念、知识形成的方式及

结果，它是指以概念、判断、推理等思维活动获取高于感性与知性的知识的能
力。大多数情况下的理性概念指的是这种认知论意义的理性，如以笛卡尔为代
表的唯理论理性与洛克为代表的经验论理性，一般都是从认知论的角度来理解
与阐述的。这两种观点的区别主要在于知识获得的途径。唯理论认为认识真理
和获得普遍有效知识的唯一途径就在于在明确前提基础上通过逻辑演绎推理，
凡是不能通过逻辑演绎推理证明为真的，都是不可信的知识。笛卡尔认为，
“我思故我存在”，“凡我们能够设想得很清晰、很判然的一切事物都是真的”，
“认识外界事物不可靠感官，必须凭精神”。①他“拒绝把任何不能以逻辑的方
式从‘清晰且独特的’明确前提中推导出来的从而也不可能加以怀疑的东西
视作为真实的东西”。②而经验论则认为，真理或知识的获得不是通过逻辑推
理所得，而是从经验中归纳所得，如洛克认为，根本就没有什么天生的观念或
天赋的原则，观念来自于经验，“那么我们且设想心灵比如说是白纸，没有一
切文字、不带任何观念；它如何装备上了这些东西呢?人的忙碌而广大无际的
想象力几乎以无穷的样式在那张白纸上描绘了的庞大蓄积是从何处得来的?它
从哪里获有全部的推理材料和知识?对此我用一语回答，从经验：我们的一切
知识都在经验里扎着根基，知识归根结底由经验而来”。③现在的认知论理性
一般是在平衡、调和唯理论理性与经验论理性基础上建立的认知论理性，如康
德的认知理性概念就是调和唯理论理性和经验论理性形成的，他认为一切科学
知识只能由感性与知性两大因素所构成，是感性材料与知性形式的结合。只是
这种调和并不成功，因为他的调和是建立在他认为先验的知性原理和直观形式
起主导作用之上的，即以某种固定不变的先验框架来规范、支配感性材料，歪
曲了科学来自实践的根本性质。④博登海默的理性概念也可以纳人这一范围。
博登海默认为，理性概念有广义和狭义两种，狭义的理性概念就是笛卡尔的唯
理论理性概念，而广义的理性概念，也就是“人用智识理解和应对现实的
(有限)能力”，这种能力可以使人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、
人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系，可以使人有可能以客观的和超
然的方式看待世界和判断他人，使人所作的评价并不是基于他本人的那些未经

分析的冲动、前见和成见，而是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证
据所作的开放性的和审慎明断的评断。①依据这种能力作出的论证和判断，虽
然是建立在详尽考虑所有同解决某个规范问题有关的事实方面以及根据历史经
验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值
判断的，但从逻辑的角度来看，它可能既不是演绎的，也不是归纳的，而且严
格来讲也不是使人非相信不可，不过却可能具有高度的说服力。②
    实践论意义的理性，是一种行动的理性，也就是黑格尔所说的行动的推
理，它实际指的是人进行正当行为的能力。由于人的行为往往出于一定的目
的，这种目的的达到需要借助相应的方法、手段，实践论的理性实际包括价值
理性(或目的理性)与工具理性两方面。价值理性也就是人类追求合理目标
的能力，它要求的是以某种道德的理想和信念作为人们行为的*高目标；工具
理性则是人类实现追求目标而使用各种方法、工具的能力，它注重的是如何有
效达到预期目的与效果，只考虑行为所达到的功用、利益和效果。工具理性和
价值理性*早见诸韦伯的理性异化观点。在韦伯看来，新教徒由于自认为是上
帝选民而形成一种“天职”观念的职业伦理，这种职业伦理使得新教徒们争
相以世俗工作的成功来证明自己是上帝的选民。这种对世俗工作的追求导致了
经济政治活动中理性主义的发展，从而*终推动了资本主义的产生。在这之
中，上帝的观念是一种价值理性，而世俗活动则是一种工具理性，这时的理性
对新教徒来说是一个完整的统一体。可随着近代科学的迅猛发展，宗教的理论
基础受到削弱，人们开始怀疑上帝选民这种价值，“寻求上帝天国的狂热开始
逐渐变为冷静的经济德性，宗教的根慢慢枯死”。由于价值理性的丧失，物质
与金钱成了人们追求的直接目的，而人的活动本身则异化为经济理性与金钱的
手段。“金钱和物质这些身外之物对圣徒来说，本应‘是披在他们肩上的一件
随时可甩掉的轻飘飘的斗篷’，然而命运却注定这斗篷变成一只铁的牢笼”。③
理性为此被分化而主要成为一种工具理性。
    从西方社会发展史来看，正是理性促进了科学思维的发展，而科学思维的
发展又推动了科学技术的发展，从而促进工业的发展。可以说，是理性带来了

第七章人权保障与刑事强制措施
一、人权保障原则
    人权是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有
的基本权利。它是“指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不
可缺少的*基本权利，如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障
等。”①人权是一个社会历史的范畴，不同国家的历史、政治、经济、风俗习
惯、文化传统等存在差异，对人权的理解也不尽相同。享有人权的主体是所有
的人，而不论其种族、肤色、性别、语言、财产、宗教、政治或其他见解、国
籍或其他出身、身份等。享有人权的主体不仅包括单个的人，也包括人的结
合，即群体、民族和国家等。按照一般的人权理论，将人权分为三种形态：应
有权利、法定权利和实有权利。作为人应享有的自然权利，得到了法律的确认
后才能上升为法定权利，而且法定权利只有具备并实施了相应的保障措施之
后，才能成为实有权利。人权的核心和关键因素是对人的行为自由和价值的确
认，既包括经济、社会、文化权利与政治权利，也包括生存权、发展权、民族
自决权等权利。人权的本质特征是自由和平等，其实质内容和目标是人的生存
与发展。没有自由、平等作保证，人就不能作为人来生存和发展，也就谈不上
人权。自由、平等的目的，是使人摆脱一切压迫、剥削和歧视，获得有尊严的
生存和全面自由的发展。
    人权保障作为一个世界性的潮流和趋势并非一日使然。在人类社会中，
“人”作为主体性的存在，必然使得人在认识世界和改造世界的同时，也必须
深刻地认识自我，对人本身的认识是人乃至于社会发展进步的前提和基础。因
此，“以人为本”正是体现了人对于自身的认可。康德对于人只能是目的，而
不能作为手段的论述绝非是其异想天开的伟大发现，而是基于对人自身及人所

组成的社会的深刻思考之后得出的答案。人权保障作为一项对人及人的群
体——人类终极关怀的理念和原则，其至少包含这样几个层面的意义：**，
承认人的主体性，即人权的正当性。这是人权保障理论得以产生和发展的基础
性前提。只有承认人的主体性地位，而非客体，才能谈到是否享有权利的问
题。当然，就是这样一个在今天看来已经无可置疑的问题，在人类的历史上仍
经历了漫长的认识过程。我们今天所言的“人”是“每一个人”(everyone)，
只要是一个人的个体(person)其就具备了主体的资格和条件，不需要区分种
族、民族、性别等其他的附属性条件。按照古典自然法学派，权利对于为主体
的“人”而言，是“天赋”的，因而也是无须进行讨论的，享有权利是
“人”能够存在和发展的基础。因此，人的主体性地位和权利(特别是基本人
权)是相辅相成的。第二，人的权利——人权是逐步发展和拓展的。人类发
展的历史就是人的权利拓展的历史。今天的人权研究者将人权划分了不同的阶
段，人权已经从**代人权——生存权发展到了第四代人权——和谐权①，可
以想见，人权的内涵还会不断地发展和扩充。第三，尊重人权。认识权利的状
态和权利的内容，并非仅仅是一种智识。作为主观状态存在的权利，只有得到
非权利主体的尊重和认可才能成为从应然状态的权利转化为现实可见的权利。
因此，尊重人权，既是尊重他人权利，也同时使自己的权利得到了他人的尊
重。第四，保障权利。在其他几个方面含义的基础上，才能谈到保障人权的问
题。从今天的现实而言，对人权保障负有更多义务的是国家——权力的享有
者，这也是符合自然法学者*初设想的权力起源于权利原理，因此，权力存在
和发展的唯一正当性就在于权利者的需求，对权利的保障正是权力者的需要。
    保障人权，就是要求国家保护公民所享有的基本权利免受来自国家机关、
法人和其他组织，以及其他公民的侵害和破坏。既然人权是一定的社会历史条
件的产物，显然人权保障就要受政治、经济、社会、文化等条件的制约。自
20世纪中期开始，强化刑事司法领域中的人权保障就成为世界各国刑事司法

改革的主要潮流。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及
《公民权利和政治权利国际公约任意决定书》等国际人权公约，确立了一系列
犯罪嫌疑人、被告人权利保护的规则，成为人权保障方面的基本刑事司法准
则。主要包括：(1)权利平等原则。“人人生而自由，在尊严和权利上一律平
等”就是权利平等原则的经典阐述。(2)司法补救。保证权利或自由被侵犯
的人，能得到有效的补救。(3)生命权的程序保障。《公民权利和政治权利国
际公约》第6条第2款有关规定，未经合格法庭*后判决，不得执行死刑；任
何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑，对一切判处死刑的案件均得给予大
赦、特赦或减刑。(4)禁止酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或
刑罚。(5)人身自由和安全的程序保障。(6)对所有被剥夺自由的人应给予
人道或尊重人格尊严的待遇。人格权是人权的三个资格条件之一，是维持有生
命的主体资格的精神条件。犯罪嫌疑人、被告人同样是人，他们同样享有人
格，其人格同样是受人尊重的，不容任意剥夺。(7)独立公正审判。(8)受
刑事指控的人有辩护的权利。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事程序中应当
享有的一项*基本、*重要的权利。(9)对未成年人给予特别保障。(10)无
罪推定。凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。
(11)反对强迫自证其罪。任何人不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承
认犯罪。(12)刑事赔偿权。
    尊重和保障人权，是人类社会进步的重要成果和现代文明社会的重要标
志，是世界各国人民的共同追求和各国执政者治国理政的共同原则。中国共产
党十六大以来，提出以人为本的科学发展观和构建社会主义和谐社会的重大战
略思想，将尊重和保障人权提到了空前的高度，使中国的人权理论和实践取得
了一系列里程碑式的进展。2004年，十届全国人大第二次会议修改宪法，将
“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”写入国家根本大
法，给予*高层次的法律保障，强化了对人权包括公民私有财产权的司法保
障，有利于维护社会公平和正义。2007年3月16日，第十届全国人民代表大
会第五次会议通过了物权法，进一步完善了对公民合法私有财产的保护。可以
说，尊重和保障人权已经成为中国共产党执政兴国的一个重要理念，国家根本
大法的一项重要原则，国民经济和社会发展的一项重要内容，对外交流合作的
一个重要主题。