证券法-(第三版) 节选

nbsp;   序
    在人类文明与文化的发展中，中华民族曾作出过伟大的贡献，不
仅*早开启了世界东方文明的大门，而且对人类法治、法学及法学教
育的生成与发展进行了积极的探索与光辉的实践。
    在我们祖先生存繁衍的土地上，自从摆脱动物生活、开始用双手
去进行创造性的劳动、用人类特有的灵性去思考以后，我们人类在不
断改造客观世界、创造辉煌的物质文明的同时，也在不断地探索人类
的主观世界，逐渐形成了哲学思想、伦理道德、宗教信仰、风俗习惯
等一系列维系道德人心、维持一定社会秩序的精神规范，更创造了博
大精深、义理精微的法律制度。应该说，在人类所创造的诸种精神文
化成果中，法律制度是一种极为奇特的社会现象。因为作为一项人类
的精神成果，法律制度往往集中而突出地反映了人类在认识自身、调
节社会、谋求发展的各个重要进程中的思想和行动。法律是现实社会
的调节器，是人民权利的保障书，是通过国家的强制力来确认人的不
同社会地位的有力杠杆，它来源于现实生活，而且真实地反映现实的
要求。因而透过一个国家、一个民族、一个时代的法律制度，我们可
以清楚地观察到当时人们关于人、社会、人与人的关系、社会组织以
 及哲学、宗教等诸多方面的思想与观点。同时，法律是一种具有国家强制力、约
束力的社会规范，它以一种*明确的方式，对当时社会成员的言论或行动作出规
范与要求，因而也清楚地反映了人类在各个历史发展阶段中对于不同的人所作出
的种种具体要求和限制。因此，从法律制度的发展变迁中，同样可以看到人类自
身不断发展、不断完善的历史轨迹。人类社会几千年的国家文明发展历史已经无
可争辩地证明，法律制度乃是维系社会、调整各种社会关系、保持社会稳定的重
要的工具。同时，法律制度的不断完善，也是人类社会文明进步的显著体现。
    由于发展路径的不同、文化背景的差异，东方社会与西方世界对于法律的意
义、底蕴的理解、阐释存有很大的差异，但是，在各自的发展过程中，都曾比较
注重法律的制定与完善。中国古代虽然被看成是“礼治”的社会、“人治”的世
界，被认为是“只有刑，没有法”的时代，但从《法经旁到《唐律疏议旁、《大清
律例》等数十部优秀成文法典的存在，充分说明了成文制定法在中国古代社会中
的突出地位，唯这些成文法制所体现出的精神旨趣与现代法律文明有较大不同而
已。时至20世纪初叶，随着西风东渐、东西文化交流加快，中国社会开始由古
代的、传统的社会体制向近现代文明过渡，建立健全的、符合现代理性精神的法
律文明体系方成为现代社会的共识。正因为如此，近代以来的数百年间，在西
方、东方各主要国家里，伴随着社会变革的潮起潮落，法律改革运动也一直呈方
兴未艾之势。
    从历史上看，法律的文明、进步，取决于诸多的社会因素。东西方法律发展
的历史均充分证明，推动法律文明进步的动力，是现实的社会生活，是政治、经
济和社会文化的变迁；同时，法律内容、法律技术的发展，往往依赖于一大批法
律专家以及更多的受过法律教育的社会成员的研究和推动。从这个角度看，法学
教育、法学研究的发展，对于法律文明的发展进步，也有着异常重要的意义。正
因为如此，法学教育和法学研究在现代国家的国民教育体系和科学研究体系中，
开始占有越来越重要的位置。
    中国近代意义上的法学教育和法学研究，肇始于19世纪末的晚清时代。清
光绪二十一年(公元1895年)开办的天津中西学堂，首次开设法科并招收学生，
虽然规模较小，但仍可以视为中国*早的近代法学教育机构(天津中西学堂后改
名为北洋大学，又发展为天津大学)。三年后，中国近代著名的思想家、有“维
新骄子”之称的梁启超先生即在湖南《湘报》上发表题为《 论中国宜讲求法律之
学》的文章，用他惯有的富有感染力的激情文字，呼唤国人重视法学，发明法
学，讲求法学。梁先生是清代末年一位开风气之先的思想巨子，在他的辉煌的学
术生涯中，法学并非其专攻，但他仍以敏锐的眼光，预见到了新世纪中国法学研
 究和法学教育的发展。数年以后，清廷在内外压力之下，被迫宣布实施“新政”，
推动变法修律。以修订法律大臣沈家本为代表的一批有识之士，在近十年的变法
修律过程中，在大量翻译西方法学著作，引进西方法律观念，有限度地改造中国
传统的法律体制的同时，也开始推动中国早期的法学教育和法学研究。20世纪
初，中国*早设立的三所大学——北洋大学、京师大学堂、山西大学堂均设有法
科或法律学科目，以期“端正方向，培养通才”。1906年，应修订法律大臣沈家
本、伍廷芳等人的奏请，清政府在京师正式设立中国**所专门的法政教育机
构——京师法律学堂。次年，另一所法政学堂——直属清政府学部的京师法政学
堂也正式招生。这些大学法科及法律、法政学堂的设立，应该是中国历史上近代
意义上的正规专门法学教育的滥觞。
    自清末以来，中国的法学教育作为法律事业的一个重要组成部分，随着中国
社会的曲折发展，经历了极不平坦的发展历程。在20世纪的大部分时间里，中
国社会一直充斥着各种矛盾和斗争。在外敌入侵、民族危亡的沉重压力之下，中
国人民为寻找适合中国国情的发展道路而花费了无穷的心力，付出过沉重的代
价。从客观上看，长期的社会骚动和频繁的政治变迁曾给中国的法治与法学带来
过极大的消极影响。直至70年代末期，以“文化大革命”宣告结束为标志，中
国社会从政治阵痛中清醒过来，开始用理性的目光重新审视中国的过去，规划国
家和社会的未来，中国由此进入长期稳定、和平发展的大好时期，以这种大的社
会环境为背景，中国的法学教育也获得了前所未有的发展机遇。
    从宏观上看，实行改革开放以来，经过二十多年的努力，中国的法学教育事
业所取得的成就是辉煌的。首先，经过“解放思想，实事求是”思想解放运动的
洗礼，在中国法学界迅速清除了极左思潮及苏联法学模式的一些消极影响，根据
本国国情建设社会主义法治国家已经成为国家民族的共识，这为中国法学教育和
法学研究的发展奠定了稳固的思想基础。其次，随着法学禁区的不断被打破、法
学研究的逐步深入，一个较为完善的法学学科体系已经建立起来。理论法学、部
门法学各学科基本形成了比较系统和成熟的理论体系和学术框架，一些随着法学
研究逐渐深入而出现的法学子学科、法学边缘学科也渐次成型。1997年，国家
教育主管部门和教育部高校法学学科教学指导委员会对原有专业目录进行了又一
次大幅度调整，决定自1999年起法学类本科只设一个单一的法学专业，按照一
个专业招生，从而使法学学科的布局更加科学和合理。同时，在充分论证的基础
上，确定了法学专业本科教学的14门核心课程，加上其他必修、选修课程的配
合，由此形成了一个传统与更新并重、能够适应国家和社会发展需要的教学体
系。法学硕士和博士研究生及法律硕士专业学位研究生的专业设置、课程教学和
 培养体系也日臻完善。再次，法学教育的规模迅速扩大，层次日趋齐全，结构日
臻合理。目前中国有六百余所普通高等院校设置了法律院系或法律本科专业，在
校本科学生和研究生已达二十余万人。除本科生外，在一些全国知名的法律院
校，法学硕士研究生、法律硕士专业学位研究生、法学博士研究生已经逐步成为
培养的重点。
    众所周知，法律的进步、法治的完善，是一项综合性的社会工程。一方面，
现实社会关系的发展，国家政治、经济和社会生活的变化，为法律的进步、变迁
提供动力，提供社会的土壤。另一方面，法学教育、法学研究的发展，直接推动
法律进步的进程。同时，全民法律意识、法律素质的提高，则是实现法治国理想
的关键的、决定性的因素。在社会发展、法学教育、法学研究等几个攸关法律进
步的重要环节中，法学教育无疑处于核心的、基础的地位。中国法学教育过去二
十多年所走过的历程令人激动，所取得的成就也足资我们自豪。随着国家的发
展、社会的进步，在21世纪，我们面临着更严峻的挑战和更灿烂的前景。“建设
世界一流法学教育”，任重道远。
    首先，法律是建立在经济基础之上的上层建筑，以法治为研究对象的法学也
就成为一门实践性很强的学科。社会生活的发展变化，势必要对法学教育、法学
研究不断提出新的要求。经过二十多年的奋斗，中国改革开放的前期目标已顺利
实现。但随着改革开放的逐步深入，国家和社会的一些深层次问题，比如说社会
主义市场经济秩序的真正建立、国有企业制度的改革、政治体制的完善、全民道
德价值的重建、环境保护和自然资源的合理利用等等，也已经开始浮现出来。这
些复杂问题的解决，无疑*终都会归结到法律制度的完善上来。建立一套完善、
合理的法律制度，构建理想的和谐社会，乃一项持久而庞大的社会工程，需要全
民族的智慧和努力。其中的基础性工作，如理论的论证、框架的设计、具体规范
的拟订、法律实施中的纠偏等等，则有赖于法学研究的不断深入，以及高素质人
才特别是法律人才的养成，而培养法律人才的任务，则是法学教育的直接责任。
    其次，2l世纪是一个多元化的世纪。20世纪中叶发生的信息技术革命，正
在极大地改变着我们的世界。现代科学技术，特别是计算机网络信息技术的发
展，使传统的生活方式、思想观念发生了根本的改变，并由此引发许多人类从未
面对过的问题。就法学教育而言，在21世纪所要面临的，不仅是教学内容、研
究对象的多元化问题，而且还有培养对象、培养目标的多元化、教学方式的多元
化等一系列问题，这些问题都需要法学界去思考、去探索。
    中国人民大学法学院建立于1950年，是新中国诞生后创办的**所正规高
等法学教育机构。在半个多世纪的岁月中，中国人民大学法学院以其雄厚的学术
 力量、严谨求实的学风、高水平的教学质量以及丰硕的学术研究成果，在全国法
学教育领域处于领先地位，并开始跻身于世界著名法学院之林。据初步统计，中
国人民大学法学院已经为国家培养法学专业本科生、硕士生、博士生一万余人，
培养各类成人法科学生三十余万人。经过多年的努力，中国人民大学法学院形成
了较为明显的学术优势，在现职教师中，既有一批资深望重、在国内外享有盛誉
的法学前辈，更有一大批在改革开放后成长起来的优秀中青年法学家。这些老中
青法学专家多年来在勤奋研究法学理论的同时，也积极投身于国家的立法、司法
实践，对国家法制建设贡献良多。
    有鉴于此，中国人民大学法学院与中国人民大学出版社经过研究协商，决定
结合中国人民大学法学院的学术优势和中国人民大学出版社的出版力量，出版一
套“21世纪法学系列教材”。自1998年开始编写出版本科教材，包括按照国家
教育部所确定的法学专业核心课程和其所颁布印发的《 全国高等学校法学专业核
心课程基本要求二》而编写的14门核心课程教材，也包括法学各领域、各新兴学
科教材及教学参考书和案例分析在内，到2000年12月3日在人民大会堂大礼堂
召开举世瞩目的“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛暨中国人民大学法
学院成立五十周年庆祝大会”之时，业已出版了50本作为50周年院庆献礼，到
现在总共出版了80本。为了进一步适应高等法学教育发展的形势和教学改革的
需要，*近中国人民大学法学院与中国人民大学出版社决定将这套教材扩大为四
个系列，即：“本科生用书”、“法学研究生用书”、“法律硕士研究生用书”以及
“司法考试用书”，总数将达二百多本。我们设想，本套教材的编写，将更加注意
“高水准”与“适用性”的合理结合。首先，本套教材将由中国人民大学法学院
具有全国影响的各学科的学术带头人领衔，约请全国高校优秀学者参加，形成学
术实力强大的编写阵容。同时，在编写教材时，将注意吸收中国法学研究的*新
的学术成果，注意国际学术发展的*新动向，力求使教材内容能够站在21世纪
的学术前沿，反映各学科成熟的理论，体现中国法学的水平。其次，本套教材在
编写时，将针对新时期学生特点，将思想性、学术性、新颖性、可读性有机结合
起来，注意运用典型生动的案例、简明流畅的语言去阐释法律理论与法律制度。
    我们期望并且相信，经过组织者、编写者、出版者的共同努力，这套法学教
材将以其质量效应、规模效应，力求成为奉献给新世纪的精品教材，我们诚挚地
祈望得到方家和广大读者的教正。
    2006年7月1日

**节  证券交易制度概述
一、证券交易的概念和特点
    证券交易，是指证券持有人依照证券交易规则，向交易对手转让证券。证券
交易是以证券作为标的的，交易行为应当符合《证券法》规定的证券交易规则，
证券法没有特别规定的，还应遵守《公司法》以及《合同法》。
    (一)证券交易包括多种形式的交易行为
    证券买卖是证券交易的基本形式，它是投资者基于自由意志相互有偿转让证
券的行为。证券交易具有自主性、有偿性和相对性的特点。除了投资者之间的证
券买卖以外，证券交易还包括其他交易形式。
    1．无偿转让证券。证券赠与、继承和划拨等，属于典型的无偿转让。无偿
转让证券时，受让方取得证券，但无须支付对价。
    2．旨在限制证券权利的行为。证券质押、冻结、托管、委托持股、征集表
决权等，亦可视为特殊的证券交易。
    3．被动交易。基于拍卖、标购和强制收购等发生的证券转让，属于证券法
规定的证券交易。
    4．特殊主体进行的交易。发行人购回股票、出售库藏股、基金凭证的赎回、
债券赎回，以及公司合并引起的证券转移，也是证券交易。
    5．衍生的证券交易形式。除了现货交易，证券交易还涵盖远期交易、信用
交易、融资融券交易、期货交易、期权交易、卖空交易、回转交易以及大宗交
易等。
    证券交易的种类繁多，交易类型不同，交易规则也有差别。证券法是特别
法，不同于民事一般法；证券法是技术性法律，本身就创设了复杂的交易规则；
加之，不同市场的组织者有权分别制定适合于本市场的交易规则，从而导致交易
规则更加复杂。
     (二)证券交易是投资者之间的证券交易
    在狭义上，证券交易与证券发行是相互独立的概念。证券发行是创设证券权
利的行为，证券发行结束后，投资者合法取得了证券权利，有权依法转让或者处
置证券权利。只要证券未被发行人购回或者兑付，只要发行人依法存续，已发行
的证券始终处于可转让状态或者可交易状态。在此意义上，证券交易是投资者之
间的证券交易，不同于证券发行。
    在特殊情况下，发行人亦可充当证券交易的特殊主体。例如，发行人购回股
份，基金管理公司赎回发行在外的基金份额，债券发行人因债券到期、还本付息
而收回公司债券凭证，发行人向投资者换发证券，发行人将库藏股出售给投资者
等，是发生在发行人(或者管理人)与投资者之间的交易行为。在证券法上，即
使这种特殊交易发生在发行人和投资者之间，也属于证券交易，应当适用证券交
易的规则，不适用证券发行的规则。
    证券交易各方可能彼此相互了解，如在协议转让证券时，交易各方彼此了
解。但是，交易双方也可能不知道彼此。证券交易以存在交易对手为前提。在我
国，证券交易所主要采取撮合成交或者配对方法来达成交易。即按照价格优先、
时间优先的成交规则，出价*高的买入指令和出价*低的卖出指令配对成交。在
此情况下，证券交易所的交易记录可以显示证券交易双方的真实身份。①然而，
确定交易对方身份不仅要支付高昂成本，也没有实际意义，还将严重损害证券市
场的交易效率。因此，在采用证券集中交易方式时，买卖双方无须顾及交易对方
的身份，无须了解对方的交易数量，甚至无须了解对方交易的目的，也无法适用
传统的合同法规则。
    (三)证券交易必须符合证券交易的特殊规则
    普通商品的交易主体和标的，比较容易识别。通过要约、承诺，交易各方签
汀合同，商品交易关系即告确立，交易规则直观、易懂。然而，证券交易的主体
和标的都很难直观判断，证券交易规则改变了基本的合同法规则，表现了极强的
技术性。
    1_证券是特殊的信息载体，证券价值不仅决定于发行人的经营以及财务状
况，还受制于行业状况、国家经济政策乃至政治变动，股票价格是社会变动的晴
雨表。只有全面了解各类证券信息，才能合理确定交易价格。同时，交易价格的
时效性很强，投资者买进证券后再予卖出，交易价格就将发生变化。这不仅解释
了投资者的投机动机．还说明了时问经过是影响证券价格的重要因素。
    2．买卖双方必须通过证券公司，才能参与证券交易所交易。集中交易是各
国证券交易所普遍采取的交易形式，国际性证券交易所几乎都是由证券公司组建
或者参与组建的。买卖双方从事证券交易，必须委托具有会员资格或者交易席位
的证券公司，从而形成了投资者对证券交易所、证券公司的高度依赖。证券公司
不仅具有专业优势，还拥有证券交易的特权。因此，证券交易是劣势投资者在优
势力量支配下从事的交易，具有很高的风险性。
    3．投资者的真实意思无法得到充分体现。证券交易所制定交易规则时，无
疑要关心投资者的财产安全和投资者的真实意思。然而，现实的交易规则却舍弃
真实意思、高度关注证券交易的外观形式。只要买卖双方完成了全部交易程序，
证券交易即告完成。对于交易规则的设计来说，交易者的真实意思是极其重要
的；但在认定证券交易是否完成时，买卖双方的真实意思却不具有特别价值。因
此，必须通过特别法手段，规范证券交易活动。
    为了实现证券交易的安全、快捷，维护资本市场的稳定和发展，立法机关颁
布了相关法律法规。在我国，《证券法》是调整证券交易的特别法，《公司法》包
含了调整证券交易的抽象规则①，《合同法》是调整证券市场交易的一般法律，
也适用于调整证券交易关系。《民法通则》、《银行法》、《保险法》和《刑法》等
法律，也直接或者间接发挥了调整证券交易关系的作用。在国家制定法以外，证
券交易所和证券业协会发布的自律规范，具体规定了证券交易遵循的各项技术规
则。按照“有法律，遵法律；无法律，遵习惯”以及“特别法优于普通法”的法
律适用原则，《证券法》和《公司法》对证券交易有特别规定时，应当优先适用
特别法规定；特别法没有明确规定的，应当适用普通法规则。即使《民法通则》
和《合同法》具有调整证券交易关系的效能，但通常不能直接按照《民法通则》
和《合同法》等法律规定作出处理。