渎职犯罪的理论与实践 目录

渎职犯罪的理论与实践 节选

br />     在反腐倡廉的时代强音下，职务犯罪问题一直以来都是我国法律理论界
和实务界关注的热点问题之一。我国1997年修订刑法时对渎职犯罪作了重
大修改后，理论界和实务界对渎职犯罪作了不少研究，发表了大量的学术论
文，甚至出版了一些专著。但与另一职务犯罪领域即贪污贿赂罪相比，渎职
犯罪的研究明显不够，主要表现在：研究的领域不够开阔；研究的内容深度
不够；理论与实践结合不足等。同时，渎职犯罪理论研究成果的相对匮乏以
及渎职犯罪的立法缺陷直接导致了司法实践中办理渎职犯罪案件的尴尬局
面。可以说，如何有效查处渎职犯罪案件已经成了困扰广大司法实务工作者
尤其是检察人员的一大难题。在此背景下，《渎职犯罪的理论与实践》一书
在选题上具有强烈的务实性和开拓性，对于推动我国渎职犯罪的理论深化和
立法完善，以及解决司法实践中的具体问题和加强反腐败斗争，都具有较大
的参考价值和现实意义。
    本书是作者申报的*高人民检察院2006年课题《渎职犯罪的理论与实
践》的*终研究成果。本书着眼于解决司法实践中普遍存在的法律适用问
题，坚持思辨和实证相结合、理论和实践相结合，既对有些渎职犯罪的深层
次理论问题，如渎职罪主体的界定、渎职犯罪中“徇私”的含义以及渎职
罪的主观方面等，进行大胆的、有益的探索并提出了一些独特见解，又对实
践中查处渎职犯罪案件的疑难点提出了一套行之有效的解决措施。本书作者
为此付出的艰辛努力，值得赞许。书中有些内容作为阶段性成果，已经在
《人民检察》、《检察日报》、《宁波大学学报》等刊物上发表。
    本书是宁波市江东区人民检察院和宁波大学法学院精诚合作的结晶，是
检校合作的成功范例。本书**作者张兆松副教授是浙江省刑事法学理论的
知名学者，宁波大学法学院法律系副主任。另两位作者李志雄同志、章晓民
同志分别是宁波市江东区人民检察院副检察长、研究室主任，都具有扎实的
理论功底和丰富的实践经验。近几年，宁波市江东区人民检察院调研工作进
 步很大、硕果累累。尤其是2007年以来，江东区人民检察院在周如郁检察
长的带领下，立足办案实践，以服务办案为宗旨，以研究和解决检察工作面
临的新情况、新问题为目标，探索出了一条实践——上升为理论——指导实
践的良性调研之路，形成了一套行之有效的调研工作机制。本书的出版就是
这条良性调研之路的成果，也是这种调研工作机制有效运转的有力证明。对
一个有着繁重业务工作的基层院来说，能出版40余万字的专著，着实不易。
看到江东区人民检察院取得这样的成绩，我由衷地感到高兴，遂欣然提笔
作序。
 第二章渎职罪主观方面研究
    犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的
心理态度。它包括罪过以及犯罪的目的和动机这几种因素。其中，犯罪的故
意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件。犯罪的故意和过失，大
陆法系国家的刑法有的统称为责任意思或责任条件，也有的统称为责任形式
或责任种类等，英美法系国家刑法统称为犯意，前苏联和东欧等国家的刑法
则统称为罪过。犯罪目的是某些犯罪构成所**的主观要件，所以也称为选
择性主观要件；犯罪动机不是犯罪构成**的主观要件，它一般不影响定
罪，而只影响量刑。本书对我国渎职犯罪主观方面的研究将着重围绕渎职罪
的罪过和渎职罪的犯罪动机两个问题进行。
**节  渎职罪的罪过形式
    我国《刑法》中的渎职犯罪，在主观方面既有故意，也有过失。但哪
些犯罪是故意犯罪，哪些犯罪是过失犯罪，以及是否存在既有故意又有过失
的个罪，理论界和司法实务界长期以来争议很大。本文试以滥用职权罪为
例，对此加以分析研究，以推进理论研究和更好地指导司法实践。
    《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，
致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或
者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定
的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有
期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本
法另有规定的，依照规定。”如何正确认识滥用职权罪的主观要件，对于
合理界定滥用职权罪的范围，正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限都具
有重要意义。《刑法》第397条本身没有明示滥用职权罪的主观内容，所
以对滥用职权罪主观要件的认识，理论和实践部门存在严重分歧。
     下面试就理论分歧加以评析。
    一、“故意说”及其缺陷．
    “故意说”认为，滥用职权罪的主观方面是故意。这种观点得到多数同
志的赞同。根据该说对故意的阐述的不同，又可以分为三种类型：
    **，行为故意说。该说主张，滥用职权罪的故意内容是指行为人明
知自己滥用职权的行为会破坏国家机关正常活动，损害公众对国家机关工
作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖，并且希望或放任这种结果
的发生。①该说认为，该罪“主观方面是故意。行为人对其应当履行职责
而不履行或不应当超越职权而超越职权及其所造成的严重后果是故意
的”。类似的还有，“滥用职权罪的责任形式是故意。……滥用职权是以
明知是违反法律规定的权限和违反法律规定的程序而滥用职权，或者明知
是应当履行职责而不实施职务行为，这种滥用职权行为显然是故意实施
的。至于致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失，并非是滥用职
权罪的结果，而是滥用职权罪的罪量。也就是说，滥用职权行为本身是故
意的，但并非只要实施了滥用职权行为就构成犯罪，而是只有在致使公共
财产或者国家和人民利益遭受重大损失的情况下才构成犯罪。因此，不能
根据行为人对致使公共财产或者国家和人民利益遭受重大损失的主观心理
状态来确定本罪的责任形式”。②“滥用职权罪的主观方面为故意，包括直
接故意和间接故意两种形式。重大损失程度不是主观认识和意志的内容，
而只是一个客观要素。”③
    第二，结果故意说。该说主张，“本罪的主观方面为故意，即明知自己
的滥用职权行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并
且希望或放任这种结果的发生”。④该说认为，该罪“主观方面是故意。行
为人对其应当履行职责而不履行或不应当超越职权而超越职权及其所造成的
严重后果是故意的”。⑤
    第三，主要罪过说。该说是近年新提出的观点，该说主张，“对于滥
 用职权罪，可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权行事是故意的，
对于特定危害结果的发生是过失的。滥用职权行为是具有决定性意义的行
为，危害结果是滥用职权必然产生的伴随结果，与滥用职权相关联的罪过
属于‘次要罪过’，过失的心态具有从属性。也就是说，在对行为人的罪
过进行具体的、*终的评价时，将有意滥用职权的意思评价为基础罪过、
主要罪过，将对结果发生的心态评价为过失。由于滥用职权行为本身在通
常情况下具有发生特定结果的危险，滥用职权的意思实际支配了结果的发
生，可将滥用职权罪总体上定性为故意犯罪。换言之，行为人故意犯罪，
但只是过失地造成了危害结果的，由于故意属于多个罪过中‘主要罪
过’，该犯罪总体上就可以被认为是故意犯罪”。①
    此外，在持“故意说”中，又有“直接故意说”、“间接故意说”和两
者兼而有之的分歧。如有的认为，该罪是故意犯罪，而且是直接故意，行为
人是希望危害结果发生。②而有的则认为，本罪在主观方面须由间接故意构
成，即明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而
不履行。③有的则认为，滥用职权的行为不能有犯罪动机。如果行为人具有
犯罪动机，滥用职权行为的性质就因犯罪客体的变化转化为行为人目的行为
的性质。既然滥用职权罪的主体不能具有犯罪动机，也就谈不上犯罪目的，
当然也就谈不上直接故意了。④
    持“故意说”的大部分学者认为，本罪既可以是直接故意，也可以是
间接故意。理由是：
    1．滥用职权罪主观罪过的故意性是由该罪自身特点决定的。滥用职权
是指胡乱地或者过度地使用职权，其本身有着较大的主动性。不论行为人滥
用职权的客观表现怎样，其对滥用职权的方式是明知的，对于滥用职权所可
能导致的后果也是明知的。当然这种明知并不要求是具体地“明知”，只要
行为人明知自己的行为可能造成公共财产、国家和人民利益的重大损失就可
以了。
    2．从立法的进程来看，将滥用职权罪的主观罪过界定为故意符合立法
原意。1979年《刑法》只规定了玩忽职守罪，对一般的滥用职权犯罪行为
没有明文规定。这显然不利于惩治国家工作人员的滥用职权行为。为弥补上

渎职犯罪的理论与实践 作者简介

p>作者简介
    张兆松，男，1 962年生，浙江省金
华市人，法律硕士。大学毕业后长期从事刑
事检察工作，先后任书记员、助理检察员、检
察员、检察委员会委员、审查批捕处处长、监
所检察处处长。2001年9月调入宁波大学法学
院。现为宁波大学法学院副教授、刑事科学研究
中心副主任，中国法学会检察学研究会理事。
2001年12月被评为“浙江省杰出法学青年”。曾
在《法学》、《中外法学》、《法律科学》、
  《人民检察》等法律类期刊上发表学术论文80
余篇，2005年出版专著《刑事检察理论研究新
视野》，主持省、部以上科研项目4项，主持国
家社科基金项目l项。
    李志雄，男，1972年生，湖南娄底人，
2001年毕业于中南财经政法大学研究生院，获
法学硕士学位。先后在宁波市江东区人民法院、
人民检察院工作，现任宁波市江东区人民检察
院副检察长。曾在《法学家》、《刑事法判解
研究》、《法律评论》、《自然辨证法通讯》、
《法学杂志》等法律类期刊上发表学术论文30
余篇。
    章晓民，男，1974年生，江西省余干
县