2010-2012-全国刑法学优秀博士学位论文荟萃 内容简介

　　《京师刑事法文库91：全国刑法学优秀博士学位论文荟萃（2010-2012）》主要内容包括：积极一般预防理论的演进、劳动刑法的中国建构之路、文化视野下的中国犯罪论体系前瞻、先前行为理论之建构、精神鉴定之启动与司法判定研究、犯罪故意认定的观念与方法、刑法生态法益本体论：内容、结构及功能、我国刑法中罪量要件的司法适用研究等。

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2010-2012-全国刑法学优秀博士学位论文荟萃 节选

　　《京师刑事法文库91：全国刑法学优秀博士学位论文荟萃（2010-2012）》：　　四、中国劳动刑法的基本选择　　在论证了劳动刑法赖以形成的社会基础与西方学界有关劳动刑法的学术争议之后，如下设问就可以脱口而出：同样正身处雇佣社会时代，中国又应该建构一种什么样的劳动刑法呢？这涉及三个基本命题。　　（一）“雇佣社会”这一社会图景决定着刑法应合理介入劳资关系　　物理结构混乱的例子告诉我们，某些不断变化的状况不会到达一种均衡，相反，会暂时引发混乱的、不可预料的发展，为了以秩序取代混乱，人们树立了用法律控制社会冲突发生的基本理念。分歧只在于，面对雇佣社会带来的劳资冲突、劳动犯罪、罢工等集体劳资争议、关联的治安犯罪等，刑法应有所作为？抑或有所不为？这在学界引起了巨大争议。　　有学者认为，国家在面对雇佣社会下的劳资冲突时，应该去法律管制化，即将劳资关系中的冲突交由雇佣者与劳动者以“协约自治”的方式解决，因为如果法律与国家对劳资关系管制过严的话，或者说对劳动者的劳动权保障愈多，则对企业的限制也就愈严格，这会严重地限制企业的经营权，影响企业的竞争力，甚至造成严重的失业现象。并且随着个人化社会（Individualisierung der Gesellschaft）的到来，劳动者的团结已经大为“减色”，传统宪法观点那种“因劳动者先天弱势，劳动者需要团结起来，并且需要国家为其撑腰”的理论假设，也受到了质疑。③莫让浮云遮望眼。作为前提，我们必须意识到，随着雇佣社会的到来及其深入发展，劳资关系乃为*重要社会关系的本质并没有改变，强化刑法对劳资关系的管制，是西方学界的主流观点，放松乃至去除刑法对劳资关系的管制，则是西方学界的非主流观点，这一观点虽然被一些学者津津乐道，但并没有真正地进入权威的法教义学的常规逻辑思维之中，更不要说融入法政策与法规范中了。④　　且不谈德日国家战后经济高速发展时期依赖法规范所取得的巨大制度绩效，就是在理论层面上，这一主张也和当代所主张的宪法意义上的社会保护有着明显的冲突。正如汉斯·余尔根·培比尔（Hans-JurgenPapier）所指出，法规范的谈论固然绕不开企业的经济自由、经营权等基本范畴，但却并不能回到法律管制之前的状态，国家并不能放弃规范的宣示，经营权虽然包含着对劳动者的支配，但必须建立在国家宪法规范所宣示的法秩序的铁骑之下，必须考量宪法所要求的国家作为社会国的规范前提。①而社会国原则又赋予国家形成与介入劳资关系的权限，出于保护弱势劳工的利益，国家不但可以用劳动法律干预企业的经营自主权、财产权等，而且可以用刑法制裁各种侵犯劳动者利益的行为。②因为基于社会国课以国家的社会保护义务，必然要求国家努力建构一种保护劳动者利益的法秩序（包括刑法秩序），限制雇佣者权力的自由扩张，保护劳动者的正当利益。不论是宪法学者或劳动法学者，乃至刑法学者，这都是法秩序之建构、维护的不二法门。③如此的法秩序铺开的结果则是：将劳动者的社会保护嵌入整体法秩序的建构之中。　　更为重要的是，西方学者之所以提出劳资关系的去刑法管制化，原因还在于他们在劳动者的利益保护的法规范建构上走了很远的历程，只是由于在路途中发现了问题——如果对劳动者利益保护过甚，则可能会带来失业与贫困等更大的风险，从而使劳动刑法不得不面临着诸多诘问：刑法对劳资关系的严厉管制不仅阻碍了企业主的自由权，而且窒息了企业发展的活力，因而是造成当代各国劳资关系失衡、失业、贫困、治安犯罪的“罪魁祸首”。所以，才主张部分地实现劳资关系的去法律管制化。甚至可以说，这种去刑法管制化的立论是建立在他们在劳动权的刑法保护规范建构上已经发展得十分完备或已经“过了头”的前提下，由于观察到刑法对雇佣者的这种“苛刻”所带来的消极后果，因而转而主张对这种“过了头”的刑法干预给予合理矫正。如果我们把西方学者的这种论点不加分析与甄别地运用到我国刑法是否应该介入劳资关系的讨论之中，并且将其作为论据主张刑法干预劳资关系违背刑法谦抑精神的话，则必然会存在严重“水土不服”的问题，因为我国的劳动刑法与美、日等国家相比较，无论是刑法对劳动权的保护抑或对罢工等集体劳资争议的规范，都存在着重大差异。　　……