刑事违法法理研究-犯罪评价的规范基础及其实践价值 内容简介

　　德国学者卡尔·拉伦茨指出，“法学是指：以法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断……法学针对价值取向的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解和转述既定的价值判断”。犯罪是违反刑法的当罚行为，这个看似简单的概念实质上是刑法问题的核心，乃至整个刑法理论的基础。从刑法理论的历史来看，想要解决的便是如何给犯罪的评价以妥当的指引，所有犯罪构成理论也均是围绕着犯罪的评价展开的。同样，我国的刑法理论也是围绕犯罪的评价展开，其中刑事违法性也是一个不可或缺的概念。但是，作为犯罪形式特征的刑事违法性只是一个没有实体内容、依附于社会危害性的形式概念，实际上只是对以社会危害性为本质的犯罪概念的“法”的形式修饰，并不具有实质的刑法意义。本文立足于我国的刑法理论体系，对传统的刑事违法性理论进行了反思和重构，揭示了刑事违法性作为一种价值关系属性的本质，寻求刑事违法的规范本质，倡导规范意义上的刑事违法性，以期将刑事违法性建构成为刑法中的核心概念，进而对刑事司法中的方法论尝试展开探讨。　　除绪论和结语以外，本文的主体共分为六章。　　**章对我国刑法中的刑事违法性理论与德日国家刑法理论中的违法性概念进行了简略的梳理，并指出二者在刑法中的不同地位与功能，为后面的论述奠定基础。　　第二章对两种违法性理论分别进行了反思和检讨，揭示了我国刑法理论中的刑事违法性概念的矛盾和德日国家二元违法观的缺陷，并进行了批判。重点指出：我国刑法中的刑事违法性实质上只是对犯罪构成“法定性”的形式强调，并没有体现对行为否定性价值评价的属性；而为了矫正形式违法的不足，传统理论在刑事违法性之外引入社会危害性这一实质的标准，不仅使刑事违法本身失去了在刑法理论中的价值，而且导致社会危害性与刑事违法性二者之间的矛盾。德日国家刑法理论中形式违法性与实质违法性的区分只是古典犯罪论形式主义思维的产物，是对体系化的犯罪构成予以合理解释的需要，而真正的违法性就是实质意义的法价值评价，形式违法性的概念并不妥当。因此，借鉴德日国家刑法理论，构建形式一实质的双层次刑事违法性理论的做法并不可行。　　第三章立足于刑事违法性规范评价的特征，指出刑事违法性并不是简单的三段论推理的形式结论。与社会危害性一样，刑事违法性也是行为人的行为所体现的一种属性，是行为与刑法发生关系时所体现出的与刑法的目的、价值相背离的价值关系属性。这样的一种刑事违法性本身就包含了刑法立场无价值评价的实质内涵。因此，刑事违法性并不仅是对犯罪构成法定性的形式强调，而是现代刑法上犯罪行为的本质属性。从规范违反意义上实质理解的刑事违法性不仅从刑法评价的立场将刑法上的犯罪与一般意义上的犯罪相区分，而且将社会危害性蕴涵的实质价值纳入到刑法的规范评价中，既维护了刑法的自主性、安定性，又满足了实质法治的正义要求。　　第四章主要围绕刑事违法性的逻辑结构和价值结构进行分析。重点指出：作为刑法上的否定性价值评价，刑事违法性是和刑法的性质、价值紧密相连的。刑法在国家法秩序中的特殊地位决定了刑事违法具有不同于一般意义上违法的特性，在逻辑上和价值上都体现出特殊的构造。在逻辑上，刑事违法性体现出与法定行为模式相符合，能够产生应当受到刑罚处罚的法律后果的特征；在价值上，作为对法秩序整体违反的刑事违法性不仅违反了刑法中所体现的国家意志，而且还体现出为市民社会规范所不容许的价值属性。刑事违法性价值中社会规范价值的引入就意味着刑事违法性的评价不完全是国家权力的单轨运作，而是将这种评价往社会脉络延伸。这种不再是局限在立法的规定、官方立场的封闭评价，既可以保证刑事违法性评价的正当性、可接受性，又有利于站在市民社会的立场对国家刑罚权的发动加以限制，保障公民自由。　　第五章对德日国家关于违法性本质的观点进行了评析和检讨，指出了法益侵害说的不足，对规范违法说的合理性进行了分析。在分析以后，作者提出了自己的观点：具有保护法性质的刑法的目的是保护国民利益、维护市民社会的正常秩序。在我国，应当从社会规范的违反性和对社会利益的侵害性两方面界定刑事违法性的本质，单纯的法益侵害说并不妥当。　　第六章立足刑事违法的本质，对罪刑法定原则下的司法理念进行探析。理论是灰色的，而生命之树常青，理论源于实践同时又给实践以指导。研究刑事违法性的价值就在于更好地为实践服务。罪刑法定原则是现代刑法的基本原则，从形式正义向实质正义过渡，从抽象公正到具体公正，是现代司法价值所在，也是让每一起案件的当事人都感受到公平正义的具体体现。刑法的适用离不开对刑法法条的解释，刑事违法性的研究再次凸显了法官释法的重要性和必要性。依照刑事违法性的本质来解释法条，检视刑法对社会生活的介入的必要性，在一定程度上有助于保持刑法的克制和谦抑，防止社会管理的过度刑法化。

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　　《刑事违法理论研究：犯罪评价的规范基础及其实践价值》：　　一、德日国家二元违法性理论评析　　在德日国家刑法理论中，一般将形式违法性定义为违反国家法律的禁止或命令，或是违反国家的法规范，也即从违反国家实定法的立场来从形式上理解的违法。但是，仅仅从形式上来理解违法性没有说明什么是违法，没有标明违法性的价值内涵。因此有学者就提出了从行为违反刑法背后的社会意义来定义违法性。于是，实质违法性这一概念应运而生。明确将违法性区分为形式的违法性与实质的违法性的是德国学者李斯特。他认为违法具有二重含义：（1）形式违法是指违反国家的规范、违反法制的要求或禁止规定的行为；（2）实质违法是指危害社会的（反社会的）行为。后来，不少学者追随了李斯特的主张，将违法性区分为形式违法性与实质违法性加以研究。当前，这种区分形式违法性与实质违法性两元观点也是德日国家刑法中违法性理论的通说。但是，由于学者们对于形式违法性与实质违法性的不同认识，对于违法性的这一区分首先带来的就是形式违法性与实质违法性的定义及两者关系的混论，导致违法性认识上的观点分歧。　　在德日国家刑法中，虽然都将违法性分为形式违法性与实质违法性进行论述，但是对于形式违法性与实质违法性的定义却有着不同的观点：　　（1）有学者将形式违法性理解为违反实定法规范，将实质违法性理解为违反“实定法以外的”实质根据。例如大谷实教授认为，所谓形式违法性，就是指行为在形式上违反刑法上的行为规范（命令、禁止）的性质；实质违法性是指行为实质地违反了整体的法秩序的性质。我国台湾也有学者认为，依照形式违法之见解，“违法性可认为系依构成要件该当性之判断而确认之类型的违法性”，而若采实质违法性之见解，则违法性应为“以全体法律秩序为背景之具体的违法性。”韩忠谟教授也将形式违法定义为是从形式上观察的对实定法的违反，把实质违法性解释为对实定法背后的社会道德伦理的违反。德国学者耶塞克、魏根特也是从实定法违反的角度定义形式违法的。他们指出，“与法律的矛盾”应作如下理解：“为保护人类共同生活，立法者制定了有约束力的行为规范，此等行为规定被称为法规范（Rechtnormen）。它或者规定了对价值有促进作用的积极的行为，或者禁止违反价值的行为。易言之，此等法规范是以要求或禁止的形式出现的。因此，违法性的本质在于，行为违反了法规范的作为义务或者不作为义务。人们将之称为形式违法性，因为仅仅行为是与法规范命令相矛盾的。”与此相对，他们认为所谓的实质违法也就是从法规范背后的社会侵害来考察行为的性质。　　……

刑事违法法理研究-犯罪评价的规范基础及其实践价值 作者简介

　　张军，江苏扬州人，法学博士。最高人民检察院公诉厅高级检察官，最高人民检察院讲师团首批讲师。先后就读于武汉大学、中国政法大学，获法学学士、硕士和博士学位。编著有：《刑法总则研究》《走进刑事辩护》《刑法学教科书》《公诉理论与实践》等法学著作；在《人民检察》《中国刑事法杂志》《扬州大学学报》《南京工业大学学报》《法制日报》《检察日报》《人民法院报》等期刊发表专业论文三十余篇，在《检察日报》《南方都市报》《方圆》等媒体发表法治时评文章十余万字。